Tentativa em crime de aquisição de drogas

Recebi inquérito policial, iniciado por auto de prisão em flagrante (notitia criminis de cognição coercitiva), dando conta dos seguintes fatos:

1) Após denúncias de que estaria ocorrendo tráfico de drogas em determinado local, a polícia militar dirigiu-se ao endereço informado e deparou-se com “A” na posse de 20 pedras de crack, bem como, em suas mãos, uma nota de R$ 10,00 (dez reais);

2) Ao lado de “A” (traficante)  estava “B” (usuário), o qual havia negociado duas pedras de crack, havia pago os R$ 10,00 (dez) reais, mas ainda não havia recebido o entorpecente, momento em que foram surpreendidos pela polícia;

Nossa pergunta é:

“B” praticou o crime descrito no art. 28, da Lei 11343/06? Caso positivo, o delito é tentado ou consumado?

Vamos por partes:

O artigo 28, da Lei 11343/06, traz em seu texto cinco condutas, quais sejam: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. Condutas complementadas pela parte final do artigo: “drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

De fácil observação que os verbos: “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo” são de mera conduta e não admitem tentativa.

Mas como “B” não guardou, teve em depósito transportou ou mesmo trouxe consigo, qualquer entorpecente, segue a análise quanto à conduta “adquirir”.

Segundo o dicionário Michaelis (on line) o verbo adquirir significa: alcançar, conseguir, obter, ganhar, comprar, granjear, assumir, tomar, apanhar, contrair.

Segundo CAPEZ (in Curso de Direito Penal), significa: “obter mediante troca, compra ou a título gratuito”. Seguindo o raciocínio, adquirir significa a obtenção e não o mero pedido, pelo que, a priori, não há a consumação de qualquer delito, eis que o “adquirir” não se tornou perfeito. 

Nos resta ainda um último passo: poderá ser reconhecida a tentativa? Como a “aquisição” não ocorre em ação única, sendo dependente do pedido/oferta e da entrega/recebimento é admissível a figura da tentativa. Neste sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - CRIME DE MERA CONDUTA - TENTATIVA - CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL - HIPÓTESE POSSÍVEL, NOTADAMENTE NA MODALIDADE AQUISIÇÃO [...] Muito embora difícil, não é impossível, em determinadas e específicas circunstâncias, a tentativa do crime de tráfico, notadamente na modalidade adquirir, em que a cisão da ação afigura-se viável [...]” ACR 3089945 PR 0308994-5 – Rel. Mendes Silva – Julgado em 27/04/2006 – 3ª Câmara TJPR)

“Tentativa – É admissível quando, iniciado o ato executório da aquisição, este vem a ser interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente” CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial, volume 4. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 757.

Assim, “A” responderá por infração ao artigo 33, da Lei 11.343/06 (modalidade de trazer consigo -  crime consumado) enquanto “B” responderá pelo artigo 28, da mesma lei (modalidade adquirir), c/c o artigo 14, II, do CP (tentativa).

 

Abraço a todos e bom fim de semana.